SIGILOS CONSTITUCIONAIS, PROVA ILÍCITA E PROPORCIONALIDADE - Elmir Duclerc (Revista Brasileira de Direito Processual Penal, 2015)
Doutrina e jurisprudência dominantes, de um modo geral, entendem cabível a quebra do sigilo de dados e da correspondência, a despeito do que dispõe o art. 5º, XII, da CF. O argumento normalmente utilizado para tanto é recolhido da doutrina dos direitos fundamentais, segundo a qual não existe direito fundamental absoluto, de forma que a, a depender das circunstâncias, tendo em vista a natureza dos interesses em conflito, podem sofrer restrições, desde que haja previsão legal para tanto, e autorização judicial. No caso do sigilo da correspondência, entretanto, nem mesmo esse argumento acode a quebra do sigilo, já que não existe previsão legal expressa nesse sentido. O argumento parece ignorar, ainda, que a própria garantia da vedação às provas ilícitas é o produto de uma ponderação do próprio constituinte entre o direito do Estado de investigar crimes e outros valores que a própria ordem constitucional protege, tal como a intimidade e a vida privada do indivíduo. Além disso, ao propor a ponderação entre a intimidade e o bem jurídico supostamente violado pelo acusado na prática delitiva, viola-se o princípio da presunção ou estado de inocência. Condena-se antes, para considerar a prova lícita, e não o contrário, como impõe a noção ais elementar de devido processo legal. Por fim, tem-se uma segunda distorção do princípio da proporcionalidade, uma vez que os requisitos para a quebra de sigilos “absolutos” acabam bem mais “frouxos” do que aqueles estabelecidos para a quebra do sigilo telefônico.